一、概念

走私文物罪，是指违反海关法律、法规的规定，逃避海关的监管，非法将国家禁止出口的文物运输、携带、邮寄出境的行为。

（一）主体

本罪的主体为一般主体、既可以是单位，亦可以是个人。

（二）主观方面

本罪在主观方面必须出于故意，即明知为国家禁止出口的文物仍决意非法携带、运输、邮寄出国（边）境。过失不能构成本罪。至于其动机可多种多样、如卖给国外、赠送给国外之人等，但动机如何不影响本罪成立。

（三）客体

本罪所侵害的客体是国家对外贸易管理，具体是其中的禁止出口制度。犯罪对象是国家禁止出口的文物。所谓文物，是指遗存于社会、埋藏于地下、水下具有历史、科学、艺术价值的人类的历史文化遗物。根据《文物保护法》第2条的规定，文物具体包括：

（1）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古建筑、石窟寺和石刻；

（2）与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的、具有重要的纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物；

（3）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；

（4）重要的革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；

（5）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物；

（6）具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石等。

作为走私对象的文物并非包括上述所有文物，而只是国家禁止出口的文物。所谓国家禁止出口的文物，是指具有重要历史、艺术、科学价值的文物。根据我国《文物保护法》的规定，文物出口和个人携带文物出境，都必须事先向海关申报，经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可证才能出境，具有重要历史、艺术、科学价值的文物，除经国务院批准运往国外展览的外，一律禁止出境。

根据1991年修改的文物保护法第31条的规定，任何组织或个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，以走私论处，但刑法第325条已将此行为单独立罪，刑法实行后，此行为不再构成走私罪。

（四）客观方面

本罪在客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监督，非法携带、运输、邮寄国家禁止出口的文物出国（边）境的行为。其行为方式与走私武器、弹药罪一致。

二、认定

（一）本罪与非罪的区别

区分走私文物罪与非罪，应当从主观方面与客观方面两方面把握。在主观方面，如果行为人没有犯罪故意，即行为人不知其携带的是文物，或者不知其携带的文物是国家禁止出口的，即使其客观上具有运输、携带或邮寄国家禁止出口的文物过境的行为，也不能认为其构成本罪。从客观方面看，主要看行为人走私的文物是否属于国家禁止出口的文物、根据《文物保护法》规定、文物出口或个人携带文物出境、都必须先向海关申报、经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可凭证才能出境，可见并非所有的文物都禁止出境。如果行为人违反海关、逃避海关监管、运输、携带或邮寄的文物并非国家禁止出口的，只能认为其行为是一般走私行为，而不能认为是走私文物罪。

（二）本罪与倒卖文物罪的区别

倒卖文物罪是以牟利为目的，倒卖国家禁止自由买卖的文物，情节严重的行为。走私文物罪与倒卖文物罪在犯罪对象上有一致之处，而且在客观方面，走私文物罪的行为人一般也有倒卖的行为表现，所以两罪存在某些相似。但两罪侵犯的客体不同，走私文物罪客体是国家的对外贸易管制，而倒卖文物罪侵犯的则是国家的文物管理制度。另外，两罪在主观方面表现不同，倒卖文物罪的成立必须要“以牟利为目的”，而走私文物罪的成立对犯罪目的没有要求。在实践中、如果行为人往内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止出口的文物，根据刑法第155条规定，应以走私罪论处，不定倒卖文物罪。

三、处罚

刑法第一百五十一条第二款规定：规定走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

第四款规定：单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。

第一百五十四条　【（特殊形式的）走私普通货物、物品罪】下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：

（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；

（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

第一百五十五条　【间接走私行为以相应走私犯罪论处的规定】下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

第一百五十六条　【走私共犯】与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

第一百五十七条　【武装掩护走私、抗拒缉私的处罚规定】武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

四、处罚情节的规定

1、“情节较轻”（处五年以下有期徒刑，并处罚金）：

（一）走私国家禁止出口的三级文物的；

（二）文物价值在五万元以上不满二十万元的。

2、处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

    （一）走私国家禁止出口的二级文物的；

    （二）走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的。

    3、“情节特别严重”（处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产）：

    （一）走私国家禁止出口的一级文物的；

（二）文物价值在一百万元以上的。

五、相关情节的理解规定

1、“国家禁止出口的文物”，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。即：国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境。

2、走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。

3、针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据所属不可移动文物的等级，依照本罪的规定定罪量刑：

　　（一）尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物，适用一般文物的定罪量刑标准；

　　（二）市、县级文物保护单位，适用三级文物的定罪量刑标准；

　　（三）全国重点文物保护单位、省级文物保护单位，适用二级以上文物的定罪量刑标准。

　　针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值，依照本罪的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级，应当作为量刑情节予以考虑。

　　4、案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。

　  5、依照文物价值定罪量刑的，根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值；无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理的，根据销赃数额认定。

　6、在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

7、虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。

六、相关司法解释

a.本条根据《刑法修正案（七）》（2009.2.28）第一条、《刑法修正案（八）》（2011.5.1）[二十六]修改。

b.高法《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2006.11.16）

c.全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（2005.12.29）

d.两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002.7.8）[七]

e.高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010.5.7）第二条

f.国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》（2001.5.9）[二（五）（十一）]

g.高法《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000.10.8）第一至四条、第十条

h.高法《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私的伪造的货币犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》（1994.9.8）[五]

i.两高《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（1987.11.27）（20160101废止）

j.两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002.7.8）[十四]

k.高法《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000.10.8）第八条

l.两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002.7.8）[十五]

m.本条第一款根据《刑法修正案（八）》（2011.5.1）[二十八]修改。

n.两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002.7.8）[十三]

0.高检《关于擅自销售进料加工保税货物的行为适用法律问题的解释》（2000.10.16）

p.高法《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000.10.8）第七条

q.本条系根据《刑法修正案（四）》（2002.12.28）第三条修改。

r. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释(20140910)

s. 两高关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释法释〔2015〕23号（20160101）