（承办律师：刘绍奎、万朝发）
一、案件概览
2013年10月18日杭州顺网有限公司向江苏省淮安经济技术开发区海口派出所报警，称其具有著作权有“网维大师”被人侵犯，同年10月28日立案侦查。2016年5月23日淮安经济技术开发区人民法院经审理认为，2012年3月至2013年11月间，被告人李某将杭州顺网科技股份有限公司开发并享有著作权的顺网网维大师网吧管理软件（以下简称网维大师）破解，开发名为“骏腾网络”的用户管理平台用以生成网维大师的盗版账号和密码并出售给葛某等人，葛某等人利用平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利，被告人葛某非法获利人民币79031.4元。被告人葛某等人违反国家规定非法复制、发行电子出版物，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，以（2015）淮开刑初字第00087号刑事判决，判处被告人葛某有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十二万元。判决后，被告人葛某不服，以一审定性错误和认定数额的证据不足提出上诉。经二审开庭审理，二审法院基本采纳了辩护人提出的本案不应认定为非法经营罪的辩护意见，认定本案构成侵犯著作权罪，并据此改判葛某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、案情简介
2012年3月至2013年11月间，被告人李某将杭州顺网科技股份有限公司开发并享有著作权的顺网网维大师网吧管理软件（以下简称网维大师）破解，开发名为“骏腾网络”的用户管理平台用以生成网维大师的盗版账号和密码。被告人李某分别向被告人葛某、张某、宫某开放该用户管理平台的权限，被告人李某向使用盗版网维大师软件的用户电脑投放广告获利，被告人葛某、张某、宫某利用平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利；被告人葛某向被告人张某、宫某开放该用户管理平台的权限，被告人张某、宫某分别利用平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利。被告人李某非法获利人民币170669.96元；被告人葛某非法获利人民币79031.4元；被告人张某非法获利人民币77829.33元；被告人宫某非法获利人民币31452.19元。
案发后，被告人李某退赃款50000元,被告人葛某退赃款40000元,被告人张某退赃款20000元,被告人宫某退赃款40000元,已发还被害单位杭州顺网科技股份有限公司126510元，淮安经济技术开发区人民法院暂扣退赃款23490元。
三、办案思路
本案当事人亲属通过他人介绍找到本中心寻求帮助。本辩护中心决定由刘绍奎、万朝发律师承办此案。接受委托后确立了三个工作重点：一是查清案件事实，准确确定案件性质。辩护人接收委托后，连续多次的会见被告人，同时针对本案事实向具有计算机和软件专业知识的专家请教，积极的与二审检察机关承办人员进行沟通。最终我们确定了本案构成“销售侵权复制品罪”，同时认为因达不到该罪的立案标准而不构成犯罪的辩护思路。二是准确认定本案获利数额。阅卷后，辩护人向二审法院提出了调取销售记录及支付凭证等相关证据的申请，并对新调取的证据，结合本案其他证据进行了认真细致的核算，提出了一审认定获利数额错误的确切理由。三是就本案定性多次与二审承办检察官、法官进行沟通。最终二审法院改变了本案的定性，被告人的量刑由一审的五年二个月减少到终审的一年六个月。被告人亲属对我们的工作非常满意，被告人在获得自由后给我们送来了感谢的锦旗。
四、辩护词摘要
万朝发律师辩护词：
（一）一审法院认定本案构成非法经营罪属定性错误
一审法院将本案的犯罪对象认定为电子出版物，并进而认定上诉人的行为属于实施非法互联网出版活动，没有法律依据，主要表现在以下三个方面：
1.涉案软件不属于出版物。《出版管理条例》第二条第二款规定：出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等；第二十八条第一款规定：出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，在版编目数据，出版日期、刊期以及其他有关事项；具体到本案，现有证据只能证实，涉案软件只进行了软件产品登记和著作权登记，并没有获得出版物所必须取得的书号、刊号或者版号，因此涉案软件不属于出版物。
2.涉案软件不属于电子出版物。《电子出版物出版管理规定》第二条第二款规定：本规定所称电子出版物，是指以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，包括只读光盘（CD—ROM、DVD—ROM等）、一次写入光盘（CD—R、DVD—R等）、可擦写光盘（CD—RW、DVD—RW等）、软磁盘、硬磁盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。从以上规定我们可以看出，一个电子产品是否属于电子出版物必须符合三个基本特征：一是以数字代码的方式出现，二是属于可以读取使用的大众传播媒体，三是由新闻出版总署认定的其他媒体形态。或者说，出版物或电子出版物，不论是任何形式出现，都必须可以被大众通过一定的方式读取使用。具体到本案，“顺网网维大师网吧管理软件”的内容是以数字代码的形式出现，但他不具有“通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体的使用功能，也没有得到新闻出版主管部门的认定。所以，涉案软件不符合电子出版物的构成特征，不属于电子出版物。同时，《电子出版物出版管理规定》第二十一条还明确规定：出版电子出版物，必须按规定使用中国标准书号。同一内容，不同载体形态、格式的电子出版物，应当分别使用不同的中国标准书号。涉案软件并没有取得中国标准书号，也不属于电子出版物。
3.涉案软件是一款独立的服务软件。证人何某某（杭州顺网科技股份有限公司的运营部经理）的证言，以及顺网公司提供的相关书证，均证实涉案软件的主要功能是网吧管理和游戏更新，是一款服务软件。原审被告人李某的行为是未经顺网公司允许而以营利为目的使用和销售，是一种侵犯著作权的行为。
（二）一审认定上诉人葛某与原审被告人李某构成共同犯罪证据不足
刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，共同犯罪不仅需要共同的犯罪故意，也需要有共同的犯罪行为。具体到本案，现有证据可以证实，上诉人葛某并不知道原审被告人李某何时、何地、用何种方法破解涉案软件，也没有为原审被告人李某破解涉案软件提供过任何帮助，因此也就根本谈不到他们之间存在共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。因此，一审认定葛某与原审被告人李某之间构成共同犯罪，没有证据支持。当然，现有证据也可以证实，上诉人葛某在本案中对涉案软件属于“盗版”的性质是明知的，主要表现在二个方面，一是原审被告人李某主动联系并明确告知是其破解的，二是上诉人葛某自己也销售正版的网维大师软件，二者的销售价格是有明显区别的。上诉人的主观目的就是想通过销售“盗版”的软件来获取非法利益。上诉人葛某在其后取得李某授权的销售行为，也是基于以上的动机和目的。
（三）一审认定上诉人葛某的非法所得数额证据不足
一审法院认定上诉人葛某非法所得数额的主要证据仅有被告人的供述，并没有其他相关证据支持。二审期间，法院提供了一审法院认定上诉人葛某非法所得的明细，共计828条，有效记录826条(有2条没有内容)，金额82031.4元。经辩护人交由上诉人葛某辨认，葛某认为，销售记录中销售的300元的网维大师软件是正版，共136次，计40800元，商品名称中标明“辅助更新或辅助第三方”软件是来自于南京远图公司，共22次，计835元。两项合计41635元。因此，该41635元应当从一审认定的非法所得数额中扣除。主要理由有三点：
1.一审的认定缺乏客观性。上诉人葛某在本案庭审中供述，一审认定的数额是侦查机关让其在电脑中，通过对买方信息的回忆而确定的，且辨认的时间较短。一审法院在没有销售明细的情况下，仅根据上诉人的供述和谈话，并最终确定上诉人的非法所得数额，不具有真实性和唯一性。
2.上诉人在侦查机关的供述与销售明细所证实的内容是相互印证的。上诉人在侦查机关的供述中明确表示:“300元以上的都是正版”、“销售盗版的收入在3万元左右”等，书证的基本内容与上诉人葛某的上述供述是相互印证的。
3.销售明细载明的“商品名称”一栏中，已明确注明了销售的136次300元的网维大师软件属于“非破解版”。上诉人葛某本人也销售正版的网维大师，不仅上诉人对正版和盗版的网维大师的销售价格是明知的，而且购买者对其购买的上述软件的真伪也是明知的。上诉人也明知表示，其销售的300元的网维大师软件，有明确的供应商。
刘绍奎律师辩护词
辩护人认为，经查阅卷宗材料、会见葛某等，辩护人认为原审判决认定葛某构成非法经营罪不能成立，具体理由如下：
一、本案的行为侵犯的客体主要是网维大师开发人的著作权，不是非法经营罪客观所针对的市场经济秩序。
辩护人认为，设立销售侵权复制品罪的，宗旨在于禁止销售侵犯他人著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性，其保护的客体是著作权人的著作权、邻接权等私权利。就非法经营罪来讲，其宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的主要是经营主体的非法性，其保护的客体是社会经济秩序的稳定。本案中的种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是受到侵害的主要客体。其理由主要如下：
我国于2001年11月加入世界贸易组织（WTO）之后，TRIPS协定已全面适用。该协议明确将销售侵权复制品的行为列入了侵犯著作权的违法行为之中，并把包括著作权在内的知识产权规定为私权利属性，要求各成员国对著作权提供民事、行政和刑事方面的保护。也就是说，该协议实际上要求各成员国对侵犯著作权这种私权利提供刑法保护。所以，我国刑法规定的销售侵权复制品罪侵犯的客体同其他国家一样都是侵犯他人著作权、邻接权等权利，刑法保护的就是著作权人所享有的这些权利。我国刑法还明确规定，著作权人对这类侵权行为可以个人名义提起诉讼，要求对该侵犯著作权的行为给予刑罚制裁，反映了著作权的实质就是私权利。而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场管理，即国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。由此可见，以非法经营罪处理销售侵权复制品罪的行为，从本质上混淆了保护的客体，即将保护文化市场秩序这一公权利同保护文化创作权利人的权利这一私权利混为一谈，与TRIPS协定规定的内容、精神不相符。所以，我国刑法是把对著作权人利益的保护放在首位，这既是TRIPS协定的要求，也是我国刑法特设销售侵权复制品罪的真实目的。对葛某的行为，应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪处理。
二、原审判决认定葛某构成非法经营罪，不符合法律规定和立法精神。
（一）原审判决认定涉案网维大师软件属于非法出版物、，并在此基础上认定本案构成非法经营罪，属于错误认定。
1、网维大师不属于出版物。
根据最高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（五)、(六)项的规定，有两种行为可能构成非法经营罪，一是出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。若本案中的行为构成非法经营罪，涉案的网维大师软件必须属于出版物。但结合相关规定来看，网维大师显然不属于出版物，因为其不具备出版物应当具备的必要条件。
2011年国务院修订的《出版管理条例》第二十八条规定：“出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，在版编目数据，出版日期、刊期以及其他有关事项。”二〇〇八年国家新闻出版总署制定的《电子出版物出版管理规定》第二十一条规定：“出版电子出版物，必须按规定使用中国标准书号。同一内容，不同载体形态、格式的电子出版物，应当分别使用不同的中国标准书号。”从以上规定可以看出，涉案的网维大师软件若成为出版物，必须申请出版并获得相应的书号。但就本案来看，网维大师从未申请出版，更未获得书号，因此网维大师不属于出版物，只能属于计算机软件，不属于非法经营罪所蕴含的国家特许经营管理的范围。因此，不符合构成非法经营罪的构成要件。
2、本案的行为不属于游戏外挂行为。
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》第十一中规定：（一）私服的罪名认定。以牟利为目的，未经许可或授权，私自架设服夯器，使用他人享有著作权的互联网游戏作品进行运营，同时符合刑法规定侵犯著作权罪其他构成要件的，一般认定为侵犯著作权罪。（二）外挂的罪名认定。未经许可或授权，破坏互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据进行挂接运营的，鉴于此种行为侵犯的是著作权人的作品修改权，一般不属于刑法所规定的侵犯著作权罪的调整范围，可以考虑是否构成非法经营罪等其他犯罪。
通过庭审过程可以看出，网维大师不属于游戏，只是一种网吧管理软件，其中包括对游戏的管理，但其本身并不属于游戏。李齐的在本案中行为，是通过购买正版网维大师软件及其他相关操作破解软件后，将网维大师的资源下载至其自己的服务器，然后自己重新编程，从而实现与网维大师相同用途的行为。该行为从未对网维大师进行破坏或在使用中“外挂”，只是对他人作品的复制行为，充其量是一种私服行为，绝不属于外挂，不构成非法经营罪。
（二）原审判决认定葛某构成非法经营罪不符合最高院等《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法出版物解释》”）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]3号，以下简称“《知识产权刑事司法解释》”）的规定。
最高人民法院1998年颁布的《非法出版物解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从该解释可以看出，凡是前十条已经作出规定的，均应相应的规定处理，而不是按照非法经营罪处理。该解释第四条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，个人违法所得数额在十万元以上，单位违法所得数额在五十万元以上的，依照刑法第二百一十八条的规定，以销售侵权复制品罪定罪处罚。”而葛某在本案中行为完全符合该解释第四条的规定，如果葛某本案中的行为构成犯罪，只能依据刑法第218条的规定构成销售侵权复制品罪。
另外，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年颁布的《知识产权刑事司法解释》第十二第3款的规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”
（三）原审判决认定葛某构成非法经营罪不符合我国刑事立法精神和基本原则。
我国著作权保护的刑事立法于1979年开始，当时，对于严重侵犯著作权的行为以投机倒把罪认定。在此之后，1987年11月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》、1991年1月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于严厉打击非法出版物活动的通知》中，均是按照投机倒把罪处理。直到1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月16日《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》中第一次明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。1997年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪的内容细化，在保留了非法经营罪的同时，将包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的相关侵犯知识产权的犯罪。从原先的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，独立为罪，体现了我国政府依法打击侵犯知识产权犯罪的决心和态度。从以上立法的过程可以看出，销售侵权复制品罪与非法经营罪是特殊法与一般法的关系，由于特殊法是立法者认为需要而特别加以保护和重视的内容、是法律对某种社会关系加以特别保护而设立的条款，因此强调把保护这种社会关系放在首位。因此，特别法的设立相对于一般法而言，显得尤为重要和具体，如果弃之不用，就有违罪刑法定原则的要求。本案若以销售侵权复制品罪的起刑标准过高为由主张认定非法经营罪的观点更是缺乏理论依据，未达到规定标准要以比销售侵权复制品罪重的非法经营罪认定，就会出现轻罪重罚，这同样违背罪刑相适应原则，同时销售侵权复制品罪的罪名就形同虚设，这符合我国的立法精神和刑法的基本原则。
综合以上意见，辩护人认为原审判决事实认定不清、法律适用错误，恳请二审法院撤销原判，并作出公正判决。
